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Del. n. 234/2022/PAR
Sezione regionale di controllo per la Toscana
composta dai magistrati:
Maria Annunziata RUCIRETA Presidente
Francesco BELSANTI Consigliere, relatore
Paolo BERTOZZI Consigliere
Patrizia IMPRESA Consigliere
Fabio ALPINI Primo Referendario
Anna PETA Referendario
Nella Camera di consiglio del 24 novembre 2022;
VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
VISTO il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con r.d. n. 1214
del 12/07/1934, e successive modificazioni;
VISTA la l. n. 20 del 14/1/1994, recante disposizioni in materia di
giurisdizione e controllo della Corte dei conti, e successive modificazioni;
VISTA la l. n. 131 del 5/6/2003, recante disposizioni per l’adeguamento
dell’ordinamento della Repubblica alla l. cost. n. 3 del 18/10/2001;
VISTO il regolamento n. 14/2000 per l’organizzazione delle funzioni di
controllo della Corte dei conti, deliberato dalle Sezioni riunite in data
16/06/2000, e successive modificazioni;
VISTE le deliberazioni della Sezione Autonomie approvate nelle adunanze del
27/4/2004 e del 4/6/2009, aventi ad oggetto indirizzi e criteri generali per
l’esercizio dell’attività consultiva da parte delle Sezioni regionali di controllo;
VISTA la deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 5/AUT/2006, che ha
precisato i soggetti legittimati alla richiesta e l’ambito oggettivo della funzione
consultiva intestata alle Sezioni territoriali;
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VISTA la deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n.
54/CONTR/10;
VISTA la legge regionale n. 22/2008, poi sostituita dalla legge regionale n.
36/2000, istitutiva del Consiglio delle Autonomie locali;
VISTA la convenzione del 16/06/2006 tra Sezione regionale di controllo,
Consiglio delle autonomie locali e Giunta regionale Toscana in materia di
“ulteriori forme di collaborazione” tra Corte ed autonomie, ai sensi dell’art. 7,
comma 8 della l. n. 131/2003;
VISTA la richiesta di parere presentata in data 12 aprile 2022 dal Sindaco del
comune di Collesalvetti, come di seguito meglio specificata;
VISTA l’ordinanza presidenziale con cui è stata convocata la Sezione per
l’odierna adunanza;
UDITO il relatore consigliere Francesco Belsanti;
PREMESSO IN FATTO
Con nota pervenuta a questa Sezione in data 12 aprile 2022, prot. n. 4106, il
Sindaco del comune di Collesalvetti - per il tramite del Consiglio delle
Autonomie Locali - ha formulato un’articolata richiesta di parere ex art. 7, comma
8, L. n. 131/2003 in tema di incentivi tecnici ex art. 113 d. lgs. n. 50/2016.
In particolare, il Sindaco, dopo aver ricordato la delibera n. 16 del 2021 della
Sezione delle autonomie con la quale è stata riconosciuta la possibilità di adottare
ex post il regolamento previsto dalla normativa di riferimento - non più vigente
- necessario all’erogazione degli incentivi tecnici (nel rispetto dei limiti e dei
parametri che la norma del tempo imponeva e a condizione che le somme relative
agli incentivi fossero state accantonate e si riferissero a lavori banditi in vigenza
della normativa del tempo) chiede se, per poter legittimare l’erogazione degli
incentivi nella fattispecie esaminata dalla predetta delibera, debbano ricorrere i
seguenti presupposti:
- che sia avvenuto accantonamento delle somme riferite all’incentivo nel
quadro economico dell’opera/lavoro/servizio a cui tali somme si
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riferiscono e che tale accantonamento sia previsto fin da subito e senza
possibili eccezioni;
- che sia stato disposto specifico atto di dettaglio di quanto genericamente
accantonato con cui il responsabile di servizio competente per l’appalto
abbia individuato formalmente ex ante (e non ex post) le figure
professionali da coinvolgere, a seguito di tale determinazione, nel
procedimento assegnando loro, in via presuntiva, le quote incentivanti
percepibili, anche al fine di predeterminare con sufficiente precisione la
presunta esigibilità delle somme, che costituisce il presupposto necessario
per registrare e imputare il relativo impegno di spesa;
- che sia avvenuto il transito delle suddette somme sul fondo per le risorse
decentrate a conclusione dell’affidamento;
- che l’appalto sia stato affidato mediante gara e se possa estendersi
l’incentivazione tecnica alle procedure di affidamento diretto di
lavori/servizi/forniture svolte in applicazione dell’art. 36, comma 2, lett.
a) del D.lgs, n. 50 del 2016 ossia quali elementi debbano potersi rinvenire
in maniera palese affinché tali procedure rientrino nell’alveo delle
procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi
incentivabili) e se tali ipotesi consentano l’incentivazione benché le
specifiche norme contenute nel vigente regolamento comunale prevedano
che le suddette procedure non possano essere incentivate.
- se tali condizioni debbano essere rispettate anche per tutte le attività
incentivabili manifestatesi successivamente all’approvazione dello
specifico regolamento.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Secondo ormai consolidati orientamenti assunti dalla giurisprudenza
contabile in tema di pareri da esprimere ex art. 7, comma 8, l. n. 131/2003, occorre
verificare in via preliminare l’integrazione dei necessari requisiti di
ammissibilità, sia sotto il profilo soggettivo, con riferimento alla legittimazione
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dell’organo richiedente, sia sotto il profilo oggettivo, concernente l’attinenza alla
materia della contabilità pubblica, così come nel tempo perimetrata dalle Sezioni
riunite e dalla Sezione delle autonomie. Il legittimo esercizio della funzione
consultiva presuppone, inoltre, che la richiesta di parere contenga quesiti di
carattere generale ed astratto, sì da escludere che la Sezione regionale di controllo
possa ingerirsi nella concreta attività gestionale dell’ente ovvero esprimere
valutazioni in merito a singoli procedimenti o comportamenti, così finendo per
interferire con le attività di altri organi magistratuali.
Nel caso di specie, la richiesta di parere del comune di Livorno deve ritenersi
ammissibile sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo.
Sotto il primo profilo, l’istanza di parere è stata infatti formulata dal Sindaco,
quale legale rappresentate dell’Ente, attraverso il Consiglio delle autonomie
locali.
Per quanto concerne il profilo oggettivo, la richiesta deve parimenti ritenersi
ammissibile. I quesiti posti vertono sulla materia della contabilità pubblica, come
delineata dalla giurisprudenza di questa Corte. Inoltre, essi presentano i
necessari requisiti di generalità ed astrattezza.
2. Tanto premesso in punto di ammissibilità, si osserva quanto segue per il
merito.
La norma di cui all’art. 113, c.2, d.lgs. 50/16 prevede che le amministrazioni
aggiudicatrici, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti (di lavori,
servizi e forniture), “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non
superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse, esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 prevede, poi, che l’ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo, ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura,
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con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa
del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni,
è corrisposto al personale dal dirigente/responsabile di servizio, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente (nel limite del 50 per
cento del relativo trattamento economico complessivo annuo lordo)
Sulla corretta interpretazione del quadro normativo riportato e
sull’identificazione dei requisiti necessari affinché l’incentivo tecnico possa
essere riconosciuto ed erogato, è intervenuta la giurisprudenza contabile che,
soprattutto negli ultimi anni, con una serie di orientamenti operativi, ha definito
le regole e condizioni (come desunte dalla citata norma) affinché l’istituto in
esame trovi corretta applicazione.
Regole che sono state fatte proprie anche dal Ministero delle Infrastrutture e
della mobilità sostenibile con il parere n. 1481 del 26 agosto 2022 nel quale sono
state indicate le condizioni affinché si possano incentivare le attività tecniche.
Tali condizioni possono così riassumersi:
a) l’ente deve essere dotato di un apposito regolamento interno che costituisce
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse
accantonate nel fondo;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2,
devono essere ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata;
c) l’impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse già accantonate
nel quadro economico dell’appalto mediante costituzione del fondo nei limiti
percentuali indicati dal legislatore;
d) la liquidazione dell’incentivo deve essere preceduta dall’accertamento delle
specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile
del servizio.
3. Seguendo l’ordine dei quesiti posti dal Comune di Collesalvetti, il primo
riceve il chiarimento richiesto da quanto indicato nella lett. c) di cui sopra.
Difatti, come ricordato dalla giurisprudenza contabile l’impegno di spesa deve
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essere assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico
dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle percentuali
indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la realizzazione del
singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di previsione della spesa o nei
bilanci delle stazioni appaltanti.
Attraverso l’accantonamento delle risorse e la costituzione del fondo
l’amministrazione vincola una quota parte delle risorse stanziate per l’appalto
per gli incentivi in esame, facendole rientrare nella programmazione dell’appalto
con la relativa copertura finanziaria.
Pertanto, appare corretto che la provvista degli incentivi per funzioni tecniche
venga predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e
forniture, in quanto “gli stanziamenti di bilancio effettuati per la realizzazione
dell’opera o per l’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto
comprendono anche quelli destinati agli incentivi tecnici in virtù della già richiamata
normativa che autorizza, anche nelle more dell’approvazione del regolamento comunale,
l’accantonamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi a fronte
dell’espletamento delle funzioni tecniche”.
Sulla necessità dell’accantonamento nel quadro economico si è espressa,
indirettamente, anche l’ANAC che, nel fornire chiarimenti in merito agli obblighi
di pubblicazione riguardanti i dati sugli incentivi per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al personale dipendente, nella delibera n. 1047 del
25 novembre 2020, ha precisato che non sussiste un obbligo di pubblicazione, ai
sensi del d.lgs. 33/2013, delle determinazioni dirigenziali di liquidazione degli
incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in quanto le somme
stanziate per i soggetti incaricati di svolgere le attività cui è connessa la corresponsione
degli incentivi devono [sottol. ns.] essere riportate nei quadri economici dei singoli
appalti di lavori, servizi e forniture, che sono contenuti negli atti propedeutici alla fase di
scelta del contraente, assoggettati, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti
pubblici, agli obblighi di pubblicazione sul profilo del committente.
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Ed ancora, la Sezione delle Autonomie, con la delibera n. 16 del 2021,
nell’ammettere la possibilità di adottare ex post (ossia dopo lo svolgimento
dell’appalto) il regolamento previsto dalla norma in esame sulla base del
principio, di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, vincola tale
possibilità alla condizione che le somme siano state accantonate nel quadro
economico (ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della normativa del tempo),
in quanto, come già osservato, il relativo impegno di spesa deve essere assunto
a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto attraverso la
costituzione del fondo vincolato nella misura non superiore al 2% dell’importo
dei lavori posti a base di gara. Diversamente, la mancata inclusione degli
incentivi nel quadro economico determinerebbe la mancata copertura in bilancio
degli incentivi eventualmente previsti successivamente, con le possibili ricadute
sugli equilibri di bilancio (Sez. reg. Toscana n.93/2022, Sez. reg. Emilia-Romagna
n.43/2021; Sez. reg. Lombardia n.64/2022, 73/2021, 304/2018; Sez. reg. Liguria
n.58/2017).
Tale orientamento è stato, in parte, mitigato da recenti pronunce del giudice
contabile che hanno ammesso, in taluni casi da ritenersi eccezionali, la possibilità
che incentivi, inizialmente non previsti nel quadro economico, trovino comunque
copertura in bilancio, nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs. 50/2016
(Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, n. 43/2021/PAR, Sezione controllo Puglia,
delibera n. 103/2021/PAR; Sezione controllo Emilia Romagna, delibera n.
56/2021, Sez. reg. Sardegna, n.1/2022, Sez. reg. Lombardia n. 65/2022 e
131/2022).
Pertanto, secondo la recente giurisprudenza non può escludersi, in astratto e
a priori, che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e,
quindi, in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo a base
di gara) possano trovare copertura in bilancio e successiva inclusione nel nuovo
quadro economico, dovendo l’amministrazione dare, però, una motivazione
rafforzata della mancata previsione iniziale.
In particolare, la giurisprudenza contabile ha riconosciuto la possibilità di
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prevedere successivamente l’inclusione di incentivi nel quadro economico
qualora ciò sia giustificato da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando
l’ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata, che dia conto della
finalizzazione all’interesse pubblico e, al contempo, della complessità delle
attività svolte.
Si pensi alla necessità di incrementare il fondo incentivante “qualora nel corso
dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e
suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo di gara e
previo accertamento dell’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai
dipendenti (Sez. reg. Lombardia, n.131/2022 che richiama altra delibera della
stessa Sezione n. 65/2022).
Sul rapporto tra variante e incentivo si è espressa in modo esaustivo la Sezione
di controllo per il Friuli-Venezia Giulia con la delibera 43/2021. Per ciò che qui
interessa si rileva come per la Sezione (riconosciuta la valenza dello lo ius variandi
al fine di bilanciare tutela della concorrenza e tutela dell’interesse pubblico alla
base dell’appalto) sia ammissibile incrementare il fondo incentivante per attività
funzionali che costituiscono un “quid pluris” rispetto a quelle originarie,
finalizzate “alla conclusione del contratto in termini di completamento dell’opera, di
esecuzione della fornitura o del servizio in conformità a costi e tempi prestabiliti….”,
attività che debbono comunque essere caratterizzate da particolare complessità e
specificità non essendo ammissibile incentivare “qualsiasi generica partecipazione
del personale assegnato all’opera”.
Pertanto, questa Sezione ritiene necessario l’accantonamento delle risorse
incentivanti nel quadro economico mediante la costituzione del fondo nei limiti
percentuali indicati dal legislatore, potendosi tuttavia ammettere eccezioni nei
termini chiariti dalla giurisprudenza appena richiamata.
4. Quanto al secondo quesito, la formulazione dello stesso appare non
facilmente comprensibile. L’Ente, in particolare, chiede se siano necessarie una
serie di attività per disciplinare la corresponsione dell’incentivo tecnico che,
invece, trova compiuta regolamentazione nel quadro normativo di cui all’art.
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113.
Difatti, è il regolamento previsto dalla citata norma che, pur non determinante
ai fini della costituzione del fondo (essendo l’ente autorizzato direttamente dalla
legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti), è condizione
necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso la
definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in
relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in
sede di contrattazione decentrata integrativa.
E’ il regolamento, quindi, che individua le tipologie dei dipendenti beneficiari
degli incentivi, l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da corrispondere
a ciascuna figura professionale interna, i principi di ripartizione, la graduazione
delle responsabilità, i provvedimenti da adottare (e da parte di chi) per
individuare la struttura tecnico amministrativa destinataria dell’incentivo riferito
allo specifico intervento, identificando il ruolo di ciascuno dei dipendenti
assegnati, le regole per valorizzare l’apporto dei dipendenti in base alla
professionalità, ecc.
Come indicato dalla giurisprudenza contabile, il regolamento costituisce,
quindi, il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione
integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di
lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli appalti
(Sez. reg. Sardegna, n. 1/2022).
In considerazione dell’importanza di quanto appena rappresentato, la Sezione
delle autonomie ha ritenuto di pronunciarsi con la deliberazione n.16/2021, sulla
tardiva approvazione del regolamento ammettendo tale possibilità sulla base del
principio “tempus regit actionem”. Pertanto, “ove una amministrazione locale abbia
omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione
temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento
funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la
vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post,
nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le
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somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a
lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
Motivo per cui il Comune di Collesalvetti, se vorrà erogare gli incentivi in
esame, oltre ad aver previsto nel quadro economico le somme necessarie da
accantonare nel fondo vincolato, dovrà adottare il prescritto regolamento.
Ulteriore attività provvedimentale che l’Ente ritenesse di dover adottare rimane
nella sfera della discrezionalità dell’Ente stesso, sulla quale questa Sezione non
può pronunciarsi.
Quanto all’esigibilità, richiamata nella richiesta di parere, la Sezione di
controllo per l’Emilia-Romagna, con la deliberazione n. 43 del 2021, ha ricostruito
in maniera completa e condivisibile tutti i passaggi relativi all’erogazione
dell’incentivo, dall’impegno alla liquidazione passando per l’esigibilità della
prestazione retributiva.
La Sezione Emilia-Romagna ricorda come l’art. 183 del TUEL individui i
presupposti per l’impegno di spesa. Pertanto, relativamente agli incentivi tecnici,
“l’obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con regolamento dell’amministrazione,
vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività remunerabili con gli
incentivi ivi previsti, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Sicché,
con il regolamento dell’amministrazione vengono ad esistenza tutti gli elementi che
debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183 del
TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore”.
Quanto all’imputazione della spesa, ricordando il contenuto dell’art. 183
(comma 5) ed il principio della competenza finanziaria potenziata, la medesima
Sezione Emilia-Romagna ha ritenuto di non discostarsi “dall’ormai consolidato
orientamento della giurisprudenza contabile secondo il quale l’imputazione della spesa
relativa agli incentivi per funzioni tecniche deve essere effettuata nel rispetto del principio
della competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell’esercizio in cui si prevede che la
spesa divenga esigibile. Nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata
è rilevante, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento
dell’attività. A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad un
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appalto, la tempistica per l’adozione dei relativi impegni di spesa non può che seguire lo
sviluppo del servizio oggetto dell’affidamento nel cui ambito viene svolta l’attività per la
quale è riconosciuto l’incentivo. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà
individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede
che la singola attività sarà conclusa, con conseguente diritto del dipendente di esigere il
pagamento dell’incentivo a fronte della prestazione eseguita. Ed infatti, dalla
formulazione del già richiamato comma 3 dell’art. 113, si evince l’obbligo in capo
all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire ‘i criteri e le modalità per la riduzione delle
risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro’ nel caso di ‘eventuali incrementi
dei tempi o dei costi’. Tale condizione, dunque, subordina necessariamente l’erogazione
dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio
oggetto dell’appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti”.
Infine, vi è il momento della liquidazione che comporta la verifica da parte
dell’amministrazione del corretto svolgimento dell’attività incentivata, con la
possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di
esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato
dall’ente (la predisposizione di una relazione sulle attività svolte, redatta dal
singolo dipendente che fa richiesta dell’incentivo è uno dei possibili strumenti a
disposizione del dirigente o del responsabile per effettuare l’accertamento in
ordine al corretto ed effettivo svolgimento delle attività incentivabili; diverse
modalità di riscontro rientrano nelle scelte discrezionali dell’Ente).
5. Quanto al terzo quesito, si conferma che le risorse in esame debbano passare,
se pur “in modo figurato”, nel fondo per la contrattazione integrativa, essendo
comunque la spesa in esame sottratta dal tetto posto al trattamento accessorio (in
tal senso la giurisprudenza consolidata della Corte dei conti).
6) Relativamente al quarto quesito, ossia alla necessità che per accantonare ed
erogare somme relative ad incentivi tecnici occorra necessariamente una gara, la
giurisprudenza contabile ha più volte ribadito come presupposto indefettibile
per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sia l’espletamento
di una gara considerando il tenore letterale della norma (comma 2), il quale
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individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della
percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.
Tale orientamento ha però subito un’evoluzione nel senso di interpretare in
senso ampio il concetto di gara, ritenendo integrata la necessaria condizione
dell’espletamento di una procedura comparativa anche nell’ipotesi del ricorso ad
una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b),
del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato”
(si pensi anche alle procedure negoziate senza bando prescritte,
temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020 (SRC
Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e SRC Veneto, deliberazione n.
121/2020/PAR).
Con deliberazione n. 96/2022 la Sezione regionale di controllo della Corte dei
conti della Sardegna ha ricostruito il quadro vigente ricordando che: “se da una
parte la ratio di tale incentivazione si radica nell'esigenza di stimolare le pubbliche
amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e ‘in ragione della
complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene
stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale
dell'amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta
complessità’ (cfr. SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR), dall'altra, come si
evince dal tenore letterale della norma, le funzioni tecnico-specialistiche oggetto di
incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione ed espletamento
della gara. Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive dell'intervento,
rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che, come sottolineato
in numerose pronunce delle Sezioni regionali, fa perno sulla valorizzazione delle
professionalità interne all'amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente
qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare
prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di
incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell'ente pubblico (cfr. Sezione delle
Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG, CRS Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR;
Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 10/2021/QMIG)”.
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Proprio tali funzioni, da ultimo ricordate, giustificano un’estensione a quelle
procedure che, se pur semplificate nella procedura di aggiudicazione, richiedono
attività comunque complesse e rilevanti. Pertanto, nella medesima deliberazione,
la Sezione Sardegna ha adottato una lettura estensiva dell’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici, accogliendo una accezione di gara estesa anche a forme più
ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato
e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il
committente alla valutazione tra le diverse offerte 12 secondo canoni predeterminati, a
contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da
affidare (Sez. contr. Liguria, deliberazione n. 59/2021)”.
Per la Sezione Sardegna, quindi, “Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma
2, lett. a), (così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020,
art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono che l’affidamento del
contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma
sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di
cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di
cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR)”.
Sul tema è intervenuta anche l’Autorità Anti Corruzione nel documento
“Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti
per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza
e anticorruzione”, dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi
qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2 del
D.lgs. 50/2016 ha evidenziato come la norma in esame preveda “una estrema
semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta
dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata
tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che
rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione
di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per
soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei
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preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
Conclusivamente, questa Sezione concorda con i pareri citati, confermando
l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto (si
pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei
contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della fattispecie
contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale
dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in
conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”
(Sez. reg. Veneto, n. 121/2020/PAR).
Su quali siano le attività incentivabili, ossia quali siano gli elementi che
debbano potersi rinvenire in maniera palese affinché tali procedure rientrino
nell’alveo delle procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi
incentivabili) non può certo intervenire questa Sezione, essendo ogni valutazione
in proposito rimessa, alla stregua di quanto evidenziato nel presente parere, al
Comune di Collesalvetti nell’ambito della propria attività discrezionale.
Al quesito, poi, circa la possibilità di incentivare attività riferite a procedure
che il vigente regolamento comunale prevede che non possano essere incentivate,
non può che darsi risposta negativa alla luce di quanto osservato relativamente
al rilievo che assume il regolamento di cui all’art. 113 nella disciplina degli
incentivi tecnici.
6. Si precisa infine che tutte le condizioni previste per l’erogazione degli
incentivi tecnici, come esaminate nel presente parere, non possono che valere per
qualsiasi procedura che si riferisca ad attività incentivabili, manifestatesi sia
prima dell’emanazione del regolamento che successivamente all’approvazione
dello stesso.
* * *
Nelle suesposte considerazioni è il parere della Corte dei conti - Sezione
regionale di controllo per la Toscana - in relazione alla richiesta formulata dal
15
comune di Collesalvetti, con la nota in epigrafe indicata.
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa al Presidente del Consiglio
delle autonomie locali della Regione Toscana e, per conoscenza, al Sindaco del
Comune richiedente.
Così deciso nella Camera di consiglio del 24 novembre 2022.
Il relatore Il presidente
Francesco Belsanti Maria Annunziata Rucireta
(firmato digitalmente) (firmato digitalmente)
Depositata in Segreteria il 2 dicembre 2022
Il funzionario preposto al Servizio di supporto
Claudio Felli
(firmato digitalmente)